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  • 高铭暄:刑法基本原则的司法实践与完善

    2019年09月19日11:46 国家检察官学院学报
       
     

    香港六合彩特码资料网 www.vpegg.tw 核心提示:作者简介 高铭暄,北京师范大学“京师首席专家”、刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国人民大学荣誉一级教授,中国刑法

      作者简介

      高铭暄,北京师范大学“京师首席专家”、刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师,中国人民大学荣誉一级教授,中国刑法学研究会名誉会长。

    高铭暄

      摘  要

      刑法基本原则的纲领性、全局性以及贯穿性之基本特质,使其被赋予指导司法实践的重大使命。刑法基本原则的司法指导意义具有一般的常态实现机制,而三大基本原则也各有其特殊的指导体系,继而织建起丰盈而广博的教义学图景?;毓宋夜淌滤痉ㄊ导睦?,积极贯彻刑法三大基本原则并充分发挥指导司法实践功能是主流,但司法背离的现象也屡见不鲜,这是多方面因素造成的。在大变革时代,应立足司法背离的主要致因,理清司法背离中的真实问题,前瞻地列明未来发展的主要清单。应积极培育刑法基本原则的司法化能力,与时俱进地推动刑法基本原则的发展与进步,从多维度持续优化刑法基本原则指导司法功能。

      一、问题的提出

      近现代刑法诞生以来,大陆法系和英美法系分别通过刑法典与判例法予以确认和发展。在法典化国家,刑法典不仅是近现代刑法理论体系及其学说、立法原意的高度凝练载体,也是指导刑事司法实践的首要规范依据。刑法基本原则作为刑法学说与立法的“璀璨明珠”,是指导刑事司法实践的主题曲与“灵魂”。

      刑法基本原则,是具有纲领性、全局性以及贯穿性的基本思想、理念等在立法层面的反映。依照刑法基本原则指导刑事司法实践,不仅是基本原则的内在旨趣使然,也是刑法典实现有序、协调适用的基本要求。然而,回顾我国刑法三大基本原则的司法化过程与效果,仍存在不少问题。这既表现为以刑法基本原则指导司法实践的观念不够深入,也表现为对刑法基本原则的司法指导意义挖掘不足,还表现为贯彻落实刑法基本原则存在司法误区与偏差。尤为突出的是,刑事判决书援引刑法基本原则作为裁判或说理依据的做法寥寥无几,无疑显示了刑法基本原则的司法化能力相对不足。这不仅有损刑法基本原则的法治生命力,也必然有损刑事司法实践的公正高效运行,甚至诱发适法不当、适法错误等。有鉴于此,应当充分阐明刑法基本原则的本质特征和指导意义,充分研判、评估实践中贯彻与偏离刑法基本原则的两种司法生态问题。在新时代背景下,应当持续完善我国刑法三大基本原则的司法指导意义之实现机制。

      二、刑法基本原则的本质特征及其刑事司法指导意义

      近现代刑法诞生以来,为了真实反映并有效实现近现代法治精神,刑法典往往规定刑法的基本原则,以此固化、彰显并贯彻近现代刑法的基本任务,更好地惩罚犯罪和保障人权。更为重要的是,刑法基本原则的确立,也为刑法典由理论、立法走向司法实践,供给了极为重要的指导纲要,为刑事司法提供基本准绳。

     ?。ㄒ唬?a href="//www.vpegg.tw/faguixiazai/xingfa/200311/20031110213247.htm">刑法基本原则的本质特征

      我国传统理论认为,刑法基本原则,是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义,并体现我国刑事法治基本精神的准则,是刑事立法与刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。

      在我国,刑法基本原则是社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法制价值在刑法典上的一种宣示,是刑法理论体系及其学说的浓缩精华,具有纲领性、全局性与贯穿性三大基本特征。而这些基本特征的存在,孕育并持续夯实刑法基本原则的司法指导意义及其司法化的能力。

      1.纲领性。刑法基本原则具有提纲挈领的重大基础作用,主要表现为:一是明确划分封建社会的刑法与近现代社会的刑法,突显近现代刑法的法治精神。二是突出强调并反映近现代刑法的理论基础、价值取向、功能设定、制度安排等一系列基础问题。三是对于刑法典的规范适用,发挥根本性的指导意义。刑法基本原则既是可以直接适用的总则核心条文,也是指导其他条文理解与适用的基本依据。

      2.全局性。在法典化国家,刑法典的制定与颁行,是为了依法解决繁纷复杂的刑事法问题。刑法典在布局上遵循“抽丝剥茧”的工匠精神,反映了刑法典的立法精细化特点。但刑法典也需要超越具体、个别的思维,从全局的高度规划与设计刑法典及其内容。刑法基本原则无疑被委以重任,成为统揽全局的最佳平台。全局性的基本特征,使刑法基本原则具有指导总则其他规定、并全面指导分则的功能潜质,当然这也是基本原则发挥全局性司法指导的重要保障。

      3.贯穿性。刑法基本原则不仅是立法化的纲领性、全局性规范,同时也是贯穿整个法典或刑事司法的基本训条。它不仅表现为内容上的前后逻辑贯穿,使法典的全部内容相互协同、构成一个整体;也表现为形式与体例上的联络性,使法典形式齐整、体列一致。

     ?。ǘ?a href="//www.vpegg.tw/faguixiazai/xingfa/200311/20031110213247.htm">刑法基本原则对刑事司法的指导意义

      刑法基本原则对刑事司法的指导意义,并非虚幻的口号,而是有一定格局的。我国刑法理论、立法与司法的互动模式看,刑法基本原则的指导意义,可以呈现为如下格局:(1)总则指导分则是基本模式。刑法理论的核心问题与立法的重点,通常在立法体系层面上,均落在了刑法典总则。相比之下,分则作为承接的载体与平台,发挥更具体、直观的作用。刑法基本原则坐落于总则,而且位居前列,凸显其重大地位与根本作用。正是这种逻辑图式,逐步形成了通过总则指导分则这一基本模式,来实现刑法基本原则的司法指导意义。(2)指导定罪量刑活动是主体内容。定罪与量刑是两项最基本的刑事司法活动,也是刑法理论体系与立法共同聚焦的场域。在实践中,重定罪轻量刑的不良倾向长期存在。但随着量刑规范化改革以及2012年修订的《刑事诉讼法》明确了量刑程序的同等地位,已经显著扭转了这一局面。这正是刑法基本原则发挥其司法指导意义的核心场域,担负起指导定罪与量刑的“规范”“疏解”以及“统一化”等作用。(3)统一适法标准是主要目的。刑法基本原则的价值与意义,尽管表现为很多方面,但万变不离其宗的主线之一,就是竭力统一刑事司法中的适法标准,从而更好地实现司法公正。(4)作为刑法理论体系的说理机制而存在。刑法基本原则在内容与表述上,具有较为突出的抽象性、概括性和原则性,不像总则其他规定或分则规定,一般具体涉及罪责刑的内容。这决定刑法基本原则的司法指导意义,可以具体化为刑法说理机制,这既是对立法原意的释明,也是对适用刑法中罪责刑规定的阐明。刑法基本原则作为刑法说理机制,使司法指导意义、司法化能力以及运行机制更契合其本质特征。

      刑法基本原则的司法指导意义并非孤立存在,而是在综合的刑事法治环境与格局中实现的?;谎灾?,其司法指导功能是在刑法理论、刑法立法以及刑事司法的运行体系中实现和完善的。其一,刑法理论固化的映照与反哺。一方面,刑法基本原则的确立,不仅离不开刑法理论体系,相反,正是对近现代刑法基本观念的正式反映,而且是以高度浓缩的方式予以立法化。因此可以认为,刑法基本原则是对刑法基本理论及其观念不断成熟、固化后的客观写照。而且,刑法基本原则的内在使命就是要求得到贯彻和落实。另一方面,刑法基本原则作为独立的本体范畴,其内在的根基和要素是发展变化的。特别是,犯罪现象、态势始终在变化,刑事司法的对象不断翻新。刑法基本原则在变动的格局下,基于谋求时代适应能力的需要,必然衍生“反哺”刑法理论体系及其学说的积极效应。其二,立法规定的缘起与验证。从逻辑顺序看,刑法理论体系层面的基本原则,并不必然与刑法典所确立的基本原则完全一致。但被立法者最终认可的基本原则,无疑是刑法理论体系的最核心、最璀璨的部分。刑法典中的基本原则,作为立法规定,与刑法理论体系及其学说高度相关,此乃刑法基本原则的立法缘起,也是立法精神的集中区域。刑法基本原则的指导意义,决定其不仅发挥“适法”的作用,以保持刑法典的安定性,维护立法的正当性与合法性;同时,也必然孕育出“批判”的理性精神,通过指导司法实践的路径,验证刑法典中的规范是否继续有效且正当。刑法基本原则在指导司法适用时,绝不是被动的“演绎者”,而是扮演主动的“验证者”。这赋予刑法基本原则的司法指导意义更积极、能动的改革属性。其三,司法适用的调试与修正。刑法基本原则的司法指导意义得以充分展示和落实,是由刑法基本原则的调试功能与修正功能完成的。一般而言,由于刑法基本原则负载的内容过于根本性、基础性、宏观性,在具体的适法过程,往往无法发挥直接的干预作用。这就使其在指导司法适用的问题上,更多地表现为温和的“调试”角色。譬如,在刑法解释的限度上,究竟是扩张解释还是限缩解释,刑法基本原则发挥“调试”的作用,具体是作为一种“说理机制”存在的。但基于刑法基本原则内在的“理性批判”精神,也对刑事司法过程中的偏差现象,发挥着“修正”的作用,防止个案的法律适用走向不公正的境地。

     ?。ㄈ?a href="//www.vpegg.tw/faguixiazai/xingfa/200311/20031110213247.htm">刑法基本原则司法指导意义的具体展开

      我国刑法中的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则,因其立法旨趣、理论基础、功能设定存在差异,因而,在司法指导意义的征表、载体、通道、机制、实施等方面,均各有千秋,应逐一释明各自的运行体系。

      1.罪刑法定原则的司法指导意义在刑法实践的道路上,刑事司法是罪刑法定主义走向现实化的必由之路。1997年《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑?!闭馐亲镄谭ǘㄔ蚓哂兴痉ㄖ傅家庖宓牧⒎ㄒ谰?。从广泛的刑事司法实践看,罪刑法定原则主要通过以下常态的运行机制,从不同层次来发挥指导司法适用的功能。

      其一,犯罪构成的立法法定化。对于刑法总则与分则的司法实践,其逻辑起点与核心内容是犯罪构成及其认定问题。通常认为,罪刑法定原则包括明确性原则、禁止溯及既往、禁止类推制度等一系列内容。其中,最重要的内容是明确性原则。按照明确性原则,是否构成犯罪及其依据、标准等,必须由法律明确规定,也就是刑法必须明确规定。这客观上形成了犯罪构成的法定化效应。对于类罪或个罪的犯罪构成要件及其要素,应当坚持“明确性”原则的基本要求。为此,刑法总则规定了犯罪的概念和犯罪构成的基本要件,刑法分则则有层次、分类型地规定了各个具体罪的犯罪构成要件。

      其二,罪与非罪的界限。罪刑法定原则的条文表述,非常明确地显示了其在决定是否构成犯罪问题上的法治权威性与标准唯一性地位。宏观地看,罪刑法定原则是犯罪构成法定化的最重要依靠因素,罪与非罪的界限,应当围绕罪刑法定原则的精神来落实。从实践看,在罪与非罪的界限问题上,刑法分则的规定是最直接的规范依据,同时也包括总则中的其他涉及罪责内容的规定。但罪刑法定原则的地位及其作用,决定了其在罪与非罪的界限上发挥不可或缺的作用。这里,特别需要讨论两个关联议题:一是《刑法》第13条但书条款的适用。关于但书条款的性质及其适用,理论上历来有诸多的争议。但通常认为,符合但书条款的,最终“不认为是犯罪”。这显然是刑法的规范评价结果,是解决罪与非罪的问题,而不是解决论处与否的界限问题,更不是单纯的“唯结果论”做法。二是疑罪从无理念的贯彻。疑罪从无理念同时是刑法与刑事诉讼法中的概念,是指对于事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑的案件,按照疑罪从无的精神,不能认定构成犯罪。这涉及到罪刑法定原则的司法贯彻,也即罪与非罪的司法界限。

      其三,刑法解释的限度标准。在刑事司法过程中,刑法解释是常态活动,是刑法适用的常规内容。任何刑法实践活动,都必然涉及刑法解释问题。对于刑法解释问题,解释限度及其法治标准是最具争议性的问题,也直接关系到刑法适用的结果。更进一步地讲,一方面,刑法解释的限度及其法治标准的选取,以及由此得出的解释结论,罪刑法定原则可以起到“说理”的作用,为刑法解释提供重要的依据。另一方面,对于刑法解释限度、标准及其结论,罪刑法定原则还负有“审查”或“纠偏”的任务,以确保不僭越罪刑法定原则的边界。

      其四,刑法与刑事政策关系的科学化。刑法典及其规定是相对封闭的,但个案却始终是开放的。依法适用刑法典的规定,不仅需要立足法治意识,坚持严格司法;也需要回到适法的原点,充分考虑案件的具体情况,实现法律效果与社会效果的高度统一。刑事政策是指导刑法适用的重要依据,但介入不当,则可能适得其反。罪刑法定原则的理论基础、基本内涵以及法治旨趣,使其可以在实践中调和刑法与刑事政策的关系趋于科学化,在刑法规范与刑事政策之间取得有序。

      2.适用刑法人人平等原则的司法指导意义

      1997年《刑法》第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权?!闭馐鞘视?a href="//www.vpegg.tw/faguixiazai/xingfa/200311/20031110213247.htm">刑法人人平等原则的基本内涵。与罪刑法定原则的司法指导意义不同,该原则以“平等”作为功能导向的首要标准。

      在实践中,适用刑法人人平等原则的司法指导意义主要表现为以下内容:(1)法律适用的平等。平等是近现代社会的基本价值追求。平等原则对于近现代刑法而言,它的意义不仅在于消除了特权等不公现象,更在于创造了法治社会下的平等适用刑法的底线正义环境。对于刑法的适用而言,应当坚持平等原则。平等原则主要指向法律适用环节,平等原则需要通过刑法的适用才能得到有效实现。(2)区别对待与个别正义。在法治社会,平等原则是相对的,而非绝对的。在适用刑法时,平等原则的要求是相对意义上的平等,因为它包括了区别对待的精神,强调兼顾一般正义与个别正义?!笆澜缟厦挥型耆嗤牧狡蹲印?。完全相同的案件几乎是不存在的,同案同判、类案类判是相对意义上的无限接近之要求。正是由于刑法适用面临千变万化的实际情况,区别对待是必要的而且是常态的做法。所谓区别对待,是指在平等原则的基本要求下,尊重个别性、特定性、具体性以及类型化问题,使其与平等原则的普适性、一般性相互协调。特别是在类案上,可以通过总结司法经验等方式,竭力实现法治的统一,夯实平等适用的基础。(3)主体身份与平等适用。在现代刑法体系中,犯罪主体是逻辑起点,不仅是实施犯罪的主体,也是承担刑事责任主体,还是接受刑罚处罚的主体。其中,自然人作为犯罪主体具有悠久的历史,但单位(法人)也随后被立法确认为犯罪主体。在二元制的犯罪主体格局中,因主体身份差异,在适用刑法时,客观上也存在差异。在自然人作为犯罪主体中,由于刑事责任年龄、生理欠缺、醉酒、国家工作人员身份、负有作为义务的主体等因素存在,刑法适用存在明显的差异化。在单位作为犯罪主体中,尽管国家机关也被《刑法》第30条规定为单位犯罪主体的类型之一,但实践中追究国家机关刑事责任并不现实、也难以实现。同时,在单罚制中,仅处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,而不处罚单位,也是差异适用的表现。刑法主体身份的客观差异,既是刑法差异适用的影响性因素,也是在实践中真正实现刑法适用平等的重点区域。

      3.罪责刑相适应原则的指导意义

      1997年《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应?!闭馐亲镌鹦滔嗍视υ蚍⒒铀痉ㄖ傅家庖宓墓娣兑谰?。而且,罪责刑相适应原则是我国罪责刑作为核心标志的刑法学体系,在基本原则层面的集中体现。它反映了犯罪、刑事责任与刑罚之间的理性关系与功能结构,也即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系。

      罪责刑相适应原则对司法实践的指导意义主要表现在:(1)以罪制刑与以刑制罪的呼应。在罪责刑关系中,居于首要位置的是罪刑关系,它是罪责关系、责刑关系的前提和基础。在动态层面,可以认为,罪刑关系表现为以罪制刑与以刑制罪两大主题部分。前者是指,犯罪范畴在内容、功能等方面,对刑罚范畴具有前提性与决定性意义;后者是指,刑罚范畴虽处于末端,但对犯罪的理解与定罪活动,均存在正向的“反制”功能,也即检验与修正的作用。以罪制刑与以刑制罪作为相互依存的部分,对定罪量刑活动均有直接意义,是罪刑关系相适应在动态运作层面的基本实践模态。(2)罪刑均衡或罪刑对称。罪刑关系相适应,是罪责刑关系相适应的重要内容。从价值导向与目标看,罪刑关系相适应,通常认为就是罪刑均衡或罪刑对称,反映了犯罪与刑罚两大范畴前后高度关联、在定罪与量刑上的“正当性”逻辑关系。也即定罪正确、量刑规范,并且定罪与量刑之间是“等值”的。既不存在罪重而轻罚,也不存在罪轻而重罚,而是罪刑适当。(3)刑事责任范畴的地位与作用。罪责刑相适应原则是对罪刑相适应原则的发展与超越。刑事责任范畴的导入与贯彻,不仅与我国罪责刑关系的刑法学体系高度契合,也丰富了我国刑事责任范畴。更重要的是,在犯罪与刑罚之间打通了沟通的平台与通道,从而优化了罪刑关系的运作模式,更能对现代社会的刑法问题,予以全面、整体的分析与判断。在罪责刑相适应原则中,刑事责任范畴不仅发挥沟通的桥梁作用,也是独立的刑法基本范畴,与犯罪、刑罚之间是相互分工、配合与制约的协作关系,其目的是为了使定罪、归责到量刑的办案逻辑更通畅。此外,还特别需要注意两点:一是人身危险性的定罪与量刑意义。关于人身危险性在刑法中的定位、意义及其功能实现等问题,理论上有不同的看法??凸鄱?,人身危险性是现实存在的内容,对定罪量刑活动均有不同程度的影响,也对罪责刑相适应的实现有不同的“化学反应”,并以可量化的科学评估机制为前提。二是风险社会、网络时代、人工智能时代的新挑战。随着风险社会、网络时代、人工智能时代接踵而至,不仅冲击刑事犯罪的类型划分,对刑事归责体系也产生显著的影响。(4)刑罚有效性与刑罚个别化。罪责刑相适应原则的司法化,其核心目标落在“相适应”;从终端载体与形式看,主要是刑罚(宣告刑等)是否真正有效。因此,罪责刑相适应原则的司法化及其指导意义,可以根据刑罚有效性命题予以实现和检验。刑罚有效性,意在强调犯罪的刑事责任在结果层面得到正确、积极和完整的体现,最终达到刑事制裁的预期目标。而且,在刑罚有效性的命题中,刑罚个别化是重要的子要素。刑罚个别化有助于促进刑罚的个别正义。刑罚个别化是罪责刑相适应原则中的应有之义。


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